Lundi matin, dans une salle d'audience de Portland, dans l'Oregon, un panel de trois juges de la Cour d'appel américaine pour le neuvième circuit a entendu Shilling contre Trumpun défi à l'interdiction rétablie par le président Donald Trump du service militaire pour les Américains transgenres. Les arguments – tour à tour constitutionnels, cliniques et profondément humains – revisitent une lutte juridique et culturelle qui dure depuis une décennie pour savoir qui est jugé apte à servir son pays.

La politique du ministère de la Défense en question, publiée en février, interdit à toute personne souffrant de dysphorie de genre de s'enrôler ou de continuer son service. Le gouvernement appelle cela un règlement sur la préparation médicale ; les plaignants, sept militaires en service actif et la Gender Justice League, basée à Seattle, affirment qu'il s'agit d'un acte d'animosité inconstitutionnel.

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Représentant le gouvernement, le procureur général adjoint Abhishek Kambli, membre de la Société fédéraliste conservatrice, a déclaré au tribunal que la politique n’était « pas une exclusion générale » mais une « norme médicale neutre ». « La question à laquelle ce tribunal doit répondre est de savoir si les plaignants ont démontré que la Constitution interdit à l’armée de mettre en œuvre sa politique de disqualification présumée des personnes souffrant de dysphorie de genre », a-t-il déclaré.

Le juge Morgan Christen, nommé par l'ancien président Barack Obama, a contesté la qualification du gouvernement. «Cela va bien plus loin qu'un diagnostic», a-t-elle déclaré, soulignant que la politique s'applique à toute personne ayant suivi ou envisageant de suivre des soins d'affirmation de genre. Kambli a répondu que « certaines personnes trans-identifiées mais ne souffrant pas de détresse clinique ou de déficience fonctionnelle associée à la dysphorie de genre » pourraient toujours servir. Ceux qui pouvaient obtenir une dispense de service ne doivent jamais avoir fait quoi que ce soit pour reconnaître leur identité de genre.

Le juge Andrew Hurwitz, également nommé par Obama, s'est demandé si le ministère de la Défense pouvait réellement distancier son pouvoir de la directive publique de Trump et de la rhétorique qui l'accompagnait. « Pensez-vous que la politique promulguée par le secrétaire à la Défense était plus étroite que celle que le président lui avait demandé de promulguer ? » a demandé Hurwitz, faisant référence au décret de Trump ordonnant au secrétaire à la Défense Pete Hegseth de « restaurer l'intégrité » des forces armées en éliminant les militaires transgenres.

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Dans son ordre de janvier, Trump a écrit que « l'adoption d'une identité de genre incompatible avec le sexe d'un individu entre en conflit avec l'engagement d'un soldat à mener un style de vie honorable, véridique et discipliné, même dans sa vie personnelle.

Hurwitz a pressé l’avocat du DOJ, notant que Trump et Hegseth ont fait « des commentaires publics répétés exprimant leur mépris » pour les personnes transgenres en uniforme, des remarques qui pourraient suggérer un motif inadmissible. « Cet historique de déclarations n'est-il pas important pour déterminer s'il s'agit d'un acte de jugement professionnel ou d'un acte de partialité ? » demanda Hurwitz.

« Le décret n’est pas pertinent », a déclaré catégoriquement Kambli. « Nous nous concentrons uniquement sur la politique. »

Une lutte pour le contrôle constitutionnel

Sasha Buchert, avocate principale chez Lambda Legal, représentait les plaignants, dont l'expérience militaire combinée s'étend sur des décennies et dans toutes les branches de service. Elle a déclaré au tribunal que la politique « cible les personnes transgenres, et non un problème de santé ». Chacun de ses clients, a-t-elle déclaré, « a servi avec distinction, et pourtant ils risquent d’être renvoyés, non pas en raison de leurs performances, mais parce que le président a qualifié les personnes transgenres de intrinsèquement inaptes ».

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Parmi les personnes représentées par Buchert se trouve Emily Shilling, officier décoré de la marine américaine et principale plaignante dans cette affaire. Shilling a servi pendant plus d'une décennie et a été l'un des premiers militaires en service actif à se déclarer transgenre après que l'administration Obama a levé l'interdiction initiale en 2016. Elle a été déployée à plusieurs reprises à l'étranger et a reçu des éloges pour son leadership et ses performances. Dans sa déclaration au tribunal, Shilling a déclaré que l’interdiction renouvelée « me prive de ma dignité et de ma capacité à servir mon pays comme étant mon moi authentique », arguant que son bilan « prouve qu’être transgenre n’est pas un obstacle à la préparation militaire ».

Lorsque Hurwitz a demandé si la contestation des plaignants était trop large, Buchert a répondu : « Chaque personne transgenre dans l'armée est affectée et lésée par cette politique. » Elle a déclaré que les normes neutres existantes garantissent déjà la préparation « sans exclure une catégorie entière de personnes ».

Déclarations des défenseurs

Dans une déclaration publiée après les plaidoiries, Lambda Legal et la Human Rights Campaign Foundation ont appelé le neuvième circuit à confirmer l'injonction du tribunal inférieur bloquant ce qu'ils ont décrit comme « la soi-disant « politique Hegseth » », qui interdit à toutes les personnes transgenres de servir et impose le licenciement de milliers de militaires.

« Aujourd'hui, nous avons demandé au neuvième circuit de maintenir l'injonction préliminaire que le tribunal de district avait correctement mise en place pour les militaires transgenres qui renforcent les forces armées de notre pays », a déclaré Buchert dans le communiqué. « Chaque jour où cette interdiction discriminatoire reste en vigueur, des patriotes qualifiés sont confrontés à la menace d'être expulsés de l'armée simplement en raison de ce qu'ils sont. Les preuves sont accablantes que cette politique est motivée par l'animosité plutôt que par la nécessité militaire – il n'y a aucune preuve crédible que les militaires transgenres nuisent à la préparation militaire, à la cohésion des unités ou à l'efficacité. »

Kelley Robinson, présidente de la Human Rights Campaign Foundation, a ajouté que cette politique « est cruelle, antipatriotique et compromet l'unité et la qualité de nos forces armées. C'est de l'animosité, pure et simple – et nous espérons que le neuvième circuit conviendra que ces politiques manifestement discriminatoires n'ont pas leur place dans notre armée ».

Ce que le tribunal doit décider

Une grande partie de l’audience s’est concentrée sur la norme de contrôle, appelée niveau d’examen minutieux, qui devrait s’appliquer.

Dans le cadre d’un examen rationnel, le gouvernement doit seulement démontrer qu’une politique est raisonnablement lié à un objectif légitime, un critère qui accorde généralement une grande déférence à l’égard de la prise de décision militaire. En revanche, un examen intermédiaire exige que le gouvernement prouve qu'une politique sert un objectif. important objectif et que les moyens choisis sont substantiellement lié pour y parvenir. Le neuvième circuit a déjà appliqué cette norme plus élevée à des cas de discrimination à l'égard des personnes transgenres, estimant que de telles distinctions sont intrinsèquement fondées sur le sexe.

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La juge Consuelo Callahan, nommée par l'ancien président George W. Bush, a noté que la Cour suprême des États-Unis n'a pas explicitement reconnu les personnes transgenres comme une classe protégée, ce qui laisse planer une incertitude quant aux normes à contrôler. « Nous ne savons pas vraiment ce que la Cour suprême va faire », a-t-elle déclaré, faisant référence aux appels en cours dans d'autres circuits impliquant des soins d'affirmation de genre et le service militaire.

Kambli a soutenu que la politique survivrait à l’une ou l’autre norme parce qu’elle repose sur « un jugement professionnel concernant l’état de préparation, la cohésion de l’unité et la discipline ». Christen ne semblait pas convaincu. « À l’époque de la politique précédente, les dossiers ne contenaient que des preuves prédictives », a-t-elle déclaré, ajoutant que des années de service ouvert sous l’ancien président Joe Biden « produisaient des données montrant que des gens servaient ouvertement… sans incident ».

Buchert a rétorqué que le Pentagone « est sorti du processus normal d’émission » et s’est appuyé sur « des études dépassées de la politique de l’ère Mattis ». La politique de Mattis a été élaborée par le secrétaire à la Défense de l’époque, James Mattis, sous la première administration Trump, et interdisait aux personnes transgenres de rejoindre l’armée, mais permettait à celles qui servaient déjà de continuer. La politique n’étudiait pas l’impact des personnes transgenres sur l’armée.

L’administration Trump, a déclaré Buchert, n’a fondé son interdiction sur aucune étude réelle concernant les services aux personnes trans. « Il y a eu des centaines, voire des milliers, de militaires transgenres », a-t-elle déclaré. « Ils ont toutes sortes de données à portée de main. »

Les implications plus larges

Vingt États, dont l'Oregon, Washington, la Californie et New York, ont déposé un mémoire d'amicus se rangeant du côté des plaignants, arguant que l'interdiction porte atteinte à la sécurité nationale en excluant des personnes qualifiées pour des raisons sans rapport avec le mérite. Le Constitutional Accountability Center a soumis un autre mémoire comparant la politique aux exclusions antérieures des femmes et des homosexuels américains de l'armée.

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Christen a testé le raisonnement du gouvernement avec une hypothèse : « Pourquoi l'armée n'a-t-elle pas pu dire, tout d'un coup, 'Nous avions tort. Pas de femmes dans l'armée' ?  » Kambli a admis qu’il y aurait « de sérieuses inquiétudes », mais a soutenu que la dysphorie de genre est « une condition médicale » et non une catégorie d’identité.

Que se passe-t-il ensuite ?

Le neuvième circuit devrait statuer sur Shilling contre Trump dans les mois à venir. Si le tribunal confirme une injonction préliminaire émise par le juge de district américain Benjamin Settle à Seattle, l'interdiction restera bloquée dans tout le pays. Dans le cas contraire, il restera en vigueur à mesure que l’affaire progresse devant une Cour suprême désormais fortement divisée sur la signification d’une protection égale.